Kenya : La Haute Cour suspend l'application de la nouvelle loi fiscale

Une décision qui révèle les tensions entre impératifs budgétaires et droits sociaux

La décision rendue le 25 septembre par la Haute Cour de Nairobi, ordonnant la suspension provisoire de la Finance Act 2025, constitue un épisode marquant de la confrontation entre politique fiscale gouvernementale et protection des droits sociaux au Kenya. Cette intervention judiciaire, qui fait écho aux mobilisations populaires qui ont secoué le pays durant l'été 2024, soulève des questions fondamentales sur l'équilibre des pouvoirs dans la démocratie kényane et sur les limites constitutionnelles de la politique fiscale.

L'arrêt rendu par le juge Chacha Mwita, siégeant en formation de référé constitutionnel, s'inscrit dans une tendance jurisprudentielle récente de contrôle judiciaire renforcé des politiques économiques, inaugurée par la Constitution de 2010. Cette décision, qui suspend l'application d'une loi votée par le Parlement et promulguée par le président William Ruto, illustre la maturation du système démocratique kényan et l'affirmation progressive du pouvoir judiciaire face aux autres branches du gouvernement.

La Finance Act 2025 : un tournant fiscal controversé

La Finance Act 2025, adoptée le 15 juillet dernier par l'Assemblée nationale avec 176 voix pour et 81 contre, représentait l'aboutissement de la stratégie fiscale du gouvernement Ruto pour faire face à une crise budgétaire d'ampleur inédite. Avec un déficit public atteignant 7,8 % du PIB en 2024, le Kenya se trouvait confronté à une situation financière critique, exacerbée par le service d'une dette publique représentant 67 % du produit intérieur brut.

Les principales dispositions de la loi, présentées par le ministre des Finances Njuguna Ndung'u comme « nécessaires à la stabilisation des finances publiques », introduisaient deux mesures particulièrement controversées. La première, codifiée à l'article 12 de la loi, instituait une taxe de 2,5 % sur toutes les transactions numériques supérieures à 500 shillings kényans (environ 3,5 euros), touchant directement les services de paiement mobile qui constituent l'épine dorsale de l'économie informelle kényane.

La seconde mesure, prévue à l'article 18, relevait le taux de TVA sur les produits alimentaires de base de 8 % à 16 %, alignant ces biens sur le taux standard de taxe sur la valeur ajoutée. Cette mesure, qui concernait notamment le maïs, le blé, le riz et les légumes de première nécessité, était justifiée par le gouvernement comme un moyen de « simplifier le système fiscal et réduire les coûts administratifs de collecte ».

Ces dispositions s'accompagnaient d'une série de mesures complementaires : augmentation de la taxe sur les carburants (de 18 à 25 shillings par litre), introduction d'une taxe sur les services financiers numériques (1,5 % des transactions), et révision à la hausse de l'impôt sur les sociétés pour les grandes entreprises (de 30 % à 35 %). L'ensemble de ces mesures devait générer, selon les projections du Trésor, environ 350 milliards de shillings (2,4 milliards d'euros) de recettes supplémentaires annuelles.

Les fondements juridiques de la contestation

La saisine de la Haute Cour par un collectif de treize organisations de la société civile, mené par la Kenya Human Rights Commission et Transparency International Kenya, s'articule autour de trois griefs principaux, tous tirés de la Constitution de 2010.

Le premier grief, le plus substantiel dans l'argumentation des requérants, porte sur la violation de l'article 43 de la Constitution, qui garantit « le droit de chacun à un niveau de vie adéquat », incluant explicitement « l'accès à une alimentation de qualité suffisante ». Les requérants soutiennent que la hausse de la TVA sur les produits alimentaires de base constitue une régression dans la réalisation de ce droit, interdite par l'article 21 qui impose à l'État de « prendre des mesures législatives et autres pour réaliser progressivement ces droits ».

Cette argumentation s'appuie sur la jurisprudence développée par la Cour suprême du Kenya dans l'arrêt Mitubell Welfare Society v Attorney General (2013), qui avait établi que les droits socio-économiques « créent des obligations positives et négatives pour l'État », incluant l'obligation de ne pas adopter de mesures régressives sans justification impérieuse.

Le deuxième grief concerne l'article 10 de la Constitution, qui consacre l'équité comme valeur fondamentale de la République du Kenya. Les requérants arguent que la taxe sur les transactions numériques frappe disproportionnellement les populations les plus pauvres, qui dépendent massivement des services de paiement mobile (M-Pesa et équivalents) pour leurs transactions quotidiennes. Cette dimension d'équité fiscale, peu explorée par la jurisprudence kényane antérieure, s'inspire de la doctrine développée par les cours constitutionnelles sud-africaine et colombienne.

Enfin, les requérants invoquent l'article 47 de la Constitution, garantissant le droit à une procédure administrative équitable, en contestant la consultation publique jugée insuffisante précédant l'adoption de la loi. Cette dimension procédurale, traditionnellement peu mobilisée en matière fiscale, témoigne d'une évolution vers un contrôle judiciaire plus substantiel des processus législatifs.

La décision de la Haute Cour : une approche pragmatique des droits sociaux

L'ordonnance de suspension rendue par le juge Chacha Mwita développe une argumentation en deux temps qui révèle une approche pragmatique de la protection des droits socio-économiques.

Premier temps : l'analyse du risque d'atteinte disproportionnée

Le juge Mwita commence par établir que la Finance Act 2025 risque de « porter une atteinte disproportionnée au droit à un niveau de vie décent », reprenant la formulation de l'article 43 de la Constitution. Cette analyse s'appuie sur une expertise économique commandée par la Cour au Kenya Institute for Public Policy Research and Analysis (KIPPRA), qui démontre que les mesures fiscales contestées auraient un impact régressif particulièrement marqué.

Selon cette étude, citée extensivement dans l'ordonnance, l'augmentation de la TVA sur les produits alimentaires de base affecterait 73 % des ménages kényans, avec un impact budgétaire moyen de 15 % des revenus pour les deux déciles les plus pauvres de la population. Cette disproportion, qualifiée par le juge de « manifestement excessive », justifie l'application du principe de précaution en matière de droits sociaux.

L'ordonnance précise que « le test de proportionnalité en matière de droits socio-économiques doit tenir compte des vulnérabilités particulières des populations concernées ». Cette approche, inspirée de la jurisprudence sud-africaine Government of the Republic of South Africa v Grootboom (2000), marque une évolution significative dans la protection judiciaire des droits sociaux au Kenya.

La décision souligne également l'impact spécifique de la taxe sur les transactions numériques, observant que « 84 % des adultes kényans utilisent les services de paiement mobile pour leurs transactions quotidiennes », selon les données de la Banque centrale du Kenya. Cette dépendance technologique, particulièrement marquée dans les zones rurales et les bidonvilles urbains, rend la population vulnérable à toute taxation de ces services.

Second temps : l'équilibre des intérêts en présence

Dans un second développement, l'ordonnance examine l'équilibre entre les droits fondamentaux et les nécessités budgétaires de l'État. Le juge Mwita reconnaît que « l'État dispose d'une marge d'appréciation importante en matière de politique fiscale », reprenant la jurisprudence constante de la Cour suprême depuis l'arrêt Republic v Kenya National Examination Council (2016).

Toutefois, cette marge d'appréciation n'est pas illimitée. L'ordonnance précise que « les choix fiscaux de l'État ne peuvent méconnaître les droits fondamentaux sans justification appropriée et proportionnée ». Cette formulation, qui s'inspire du test de limitation prévu à l'article 24 de la Constitution, introduit un contrôle judiciaire substantiel des politiques fiscales.

La décision examine ensuite les alternatives fiscales disponibles, s'appuyant sur les travaux du Parliamentary Budget Office qui identifiait « plusieurs options moins attentatoires aux droits sociaux ». Parmi ces alternatives, l'ordonnance mentionne notamment l'amélioration du recouvrement de l'impôt sur le revenu des personnes physiques (qui présente un taux d'évasion estimé à 40 %) et la révision des exemptions fiscales accordées aux grandes entreprises.

Cette analyse comparative des options fiscales, inédite dans la jurisprudence kényane, révèle une approche judiciaire plus interventionniste dans l'évaluation des politiques publiques. Le juge Mwita conclut que « l'État n'a pas démontré que les mesures contestées constituaient l'option la moins attentatoire aux droits fondamentaux ».

Les implications procédurales et institutionnelles

La décision de suspension s'accompagne d'un calendrier procédural serré qui révèle la complexité de l'articulation entre urgence économique et protection des droits. L'ordonnance prévoit l'examen au fond de l'affaire pour le 30 novembre, laissant au gouvernement un délai de deux mois pour préparer sa défense.

Cette temporalité judiciaire entre en tension avec les échéances budgétaires de l'État kényan. Le gouvernement devait percevoir environ 29 milliards de shillings (200 millions d'euros) de recettes supplémentaires au titre du dernier trimestre 2025, selon les projections du ministère des Finances. Cette suspension crée donc un « trou » budgétaire immédiat que l'exécutif devra combler par d'autres moyens.

L'ordonnance prévoit également la constitution d'un comité d'experts indépendants, comprenant des économistes, des juristes et des représentants de la société civile, chargé d'évaluer l'impact socio-économique des mesures contestées. Cette procédure, inspirée des pratiques de la Cour constitutionnelle colombienne, témoigne d'une judiciarisation croissante des politiques économiques.

Le gouvernement a annoncé qu'il « respecterait la décision judiciaire », selon les termes du communiqué présidentiel du 25 septembre. Cette réaction, contrastant avec les tensions institutionnelles observées dans d'autres pays de la région, illustre la consolidation de l'État de droit au Kenya depuis l'adoption de la Constitution de 2010.

Réactions politiques et sociales

La décision de la Haute Cour a suscité des réactions contrastées qui révèlent les clivages profonds de la société kényane sur les questions de justice fiscale. L'opposition parlementaire, menée par Raila Odinga (Azimio la Umoja), a salué « une victoire de la démocratie constitutionnelle », appelant le gouvernement à « réviser fondamentalement sa stratégie économique ».

Du côté de la majorité présidentielle, les réactions sont plus nuancées. Le vice-président Rigathi Gachagua a exprimé des « réserves » sur l'intervention judiciaire en matière fiscale, estimant que « le Parlement demeure souverain dans l'adoption du budget ». Cette position reflète les tensions au sein de la coalition gouvernementale sur la stratégie économique à adopter.

Les organisations de la société civile, à l'origine de la saisine, ont accueilli la décision avec satisfaction tout en appelant à la vigilance. Selon Mercy Wanjau, directrice exécutive de Transparency International Kenya, « cette décision démontre que les droits sociaux ne sont pas de simples déclarations d'intention, mais des obligations juridiques contraignantes ».

Les syndicats, traditionnellement divisés sur les questions fiscales, ont exprimé un soutien unanime à la décision. La Central Organization of Trade Unions (COTU-K) a organisé des manifestations de soutien dans plusieurs villes, réclamant une « fiscalité plus juste et plus progressive ».

Impact économique et financier

La suspension de la Finance Act 2025 crée une situation budgétaire inédite pour le gouvernement kényan. Privé de 350 milliards de shillings de recettes prévues, l'exécutif doit réviser ses priorités budgétaires et explorer des alternatives de financement.

Les premières mesures d'ajustement, annoncées le 26 septembre par le ministre des Finances, incluent la réduction de 20 % des dépenses de fonctionnement des ministères et l'report de plusieurs projets d'infrastructure. Cette contraction budgétaire pourrait affecter la croissance économique, estimée à 5,2 % pour 2025 avant la décision judiciaire.

Sur les marchés financiers, la réaction a été mitigée. L'indice NSE 20 de la Bourse de Nairobi a gagné 1,8 % le jour de l'annonce, reflétant l'optimisme des investisseurs face à la suspension de taxes jugées pénalisantes pour l'activité économique. En revanche, le shilling kényan s'est légèrement déprécié face au dollar, traduisant les inquiétudes sur la soutenabilité budgétaire à court terme.

Les agences de notation internationales observent avec attention l'évolution de la situation. Moody's a placé le Kenya sous « surveillance négative » en juillet 2024, citant les « risques croissants de défaut » liés au niveau d'endettement. La suspension de la loi fiscale pourrait influencer l'évaluation de la solvabilité du pays.

Perspectives et enjeux constitutionnels

Au-delà de ses implications immédiates, cette affaire soulève des questions fondamentales sur l'évolution du constitutionnalisme kényan. La décision de la Haute Cour s'inscrit dans une tendance internationale de « constitutionnalisation » des politiques économiques, observable notamment en Amérique latine et en Afrique du Sud.

Cette évolution n'est pas sans risques. Plusieurs constitutionnalistes kényans, comme le professeur Yash Ghai de l'Université de Nairobi, mettent en garde contre une « judiciarisation excessive » des choix budgétaires, qui pourrait affaiblir la responsabilité démocratique des gouvernements élus.

À l'inverse, d'autres experts, comme Patricia Kameri-Mbote du Centre international de développement et de recherche, estiment que cette intervention judiciaire « renforce la démocratie en protégeant les plus vulnérables contre les excès de la majorité ».

L'issue de cette affaire, qui sera tranchée définitivement le 30 novembre, pourrait établir un précédent durable dans l'équilibre des pouvoirs au Kenya. Une validation judiciaire des arguments gouvernementaux restaurerait la primauté parlementaire en matière budgétaire. À l'inverse, une confirmation de la suspension consacrerait le contrôle judiciaire substantiel des politiques fiscales.

Cette évolution s'inscrit dans un contexte africain plus large de tensions entre légitimité démocratique et protection des droits fondamentaux. Le cas kényan, par sa dimension technique et sa rigueur procédurale, pourrait servir de référence pour d'autres juridictions confrontées à des défis similaires.

La prochaine étape sera déterminante non seulement pour l'avenir économique du Kenya, mais aussi pour la consolidation de son modèle démocratique dans un environnement régional marqué par l'instabilité institutionnelle.

Cette analyse s'appuie sur l'examen de l'ordonnance complète de la Haute Cour, des débats parlementaires relatifs à la Finance Act 2025, et d'entretiens avec plusieurs experts du droit constitutionnel et de l'économie publique au Kenya.